汪永清：法治思维及其养成

2. 法治思维是权利义务思维。权利和义务是法律关系的关键要素，是判断是非对错的标准。法治思维的实质就是从权利和义务角度观察、分析、处理问题，通过权利和义务的运行，实现法的指引、评价、预测、教育、惩罚功能。

法治思维以界定、分析权利义务为主线。既定规则以权利和义务为核心内容，其意义在于：一是使人们知道可以做什么，应当做什么，不能做什么。二是使人们对行为后果有明确预期。三是遇到矛盾时，当事人与裁判者能找到共同的评判标准。从法律上讲，权利是具有合法性的理由。持有这个理由，相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当。法治思维的实质就是不断界定、分析、称量权利义务关系，确定谁有权利、谁有义务及其权利和义务的限度。

法治思维具有推定特性。法治的根本问题是解决权利与权力的关系问题，制约权力、保障权利是法治的主线。权利问题上，凡法律所不禁止的，便应推定是公民的权利。权力问题上，凡法律未明确授权的，都应推定为不得行使。前者表达了公民权利只有经过法律才可限制，否则就是破坏法治；后者表达了未经授权的权力都保留在人民手中，执法机关如果使用，就是滥用，也是破坏法治。法治思维中，还有一些特定的推定内容，比如无罪推定原则、负面清单制度等。这些推定表明公权力的有限性，其功能是每做一项权利推定，就是给公权力划定边界。把权力关进制度的笼子里，首先要用法治思维认清、把握权力的本质，增强用制度约束权力的自觉性。

3. 法治思维是程序性思维。程序的基本含义：一是任何人不能做自己的法官。二是同等情况同等对待、同等关注。三是权力在阳光下运行，在监督中行使。四是执法司法者不能从当事人那里牟利，否则会出现偏私。程序的本质是一种形式合理性、可实践的理性。借助程序这个“形式性操作杠杆”，就把利益的博弈和价值衡量转化为在法治规程上表达的诉求，人情、关系、偏见、恣意才会被消除，相应纠纷和问题最后都会在法治轨道上得以解决。

机会公平。主要是指起点公平、过程公平。这符合人们的普遍理性。先来先得、抓阄决定胜负都是机会公平的经典例子。法治思维不仅要考虑实体上是非对错，更要确定一套开放、公平、透明的程序规则。既定程序对每一个人都是相同的，按程序办事，最终结果即使不尽如人意，但因公平、透明，各种不满都会自我释然。从人类生活经验看，程序优先的价值就是从制度上最大限度地维护人们在起点、过程上的公平。

中立公正。古罗马皇帝康德茂喜欢决斗，而且从未输过。究其原因，格斗规则由他制定：凡他上场必手执利刃，而对方只能按他要求或持木质工具或徒手。这种既当运动员又当裁判员的方式，违背了程序中立公正原理。正如马克思所说，当规则利己和偏私的时候，公正就没有任何意义了。执法司法权作为国家权力，如果不能中立公正行使，就会导致寻租越轨，丧失公信力。

权利救济。无救济则无权利。任何人权利受到侵害，都应通过平等机会和公正程序得到救济。权利救济渠道是社会关系修复的主渠道，对维护社会秩序作用重大。

4. 法治思维是权衡思维。法治作为定分止争的实践理性，突出特征在于对各种价值和正当利益的合理平衡，因而法治思维必然体现着权衡利弊、瞻前顾后、兼顾各方的思维特征。它所要求的是，看问题、作决策，要依法处理好当前和长远、局部和全局、个别和一般的关系，尽可能把事情考虑得更周全，把方案设计得更缜密，努力把负面影响消化掉，不能为了解决一个问题，不管会不会引发新问题；为了出台一个政策，不管会不会引起负面效应。

权衡精于度。哲学上讲，凡事要一分为二。不少事情不仅要一分为二，还要一分为三甚至为多。这就要求处理时把握好度。由于社会关系的复杂性和价值取向的差异性，法治思维要求在利益与正义、自由与秩序、公平与效率、安全与限制、平等与差别、生存与发展等不同价值之间进行平衡，力求消除冲突，做到既尊重多数又保护少数，既维护秩序又尊重自由，既维稳又维权，既注重形式正义又注重实体正义，以实现各价值追求的耦合，实现双赢甚至多赢。

关键是依法办事。凡事要拿捏好，是很难的。法律由于合理界定了权利义务、确定了利益关系，总结了权衡精于度的各种经验，能够有效保障各利益主体的合理利益，平衡各利益主体的关系，实际上，这是为处理问题定好尺度。宪法和法律规定的，就是看问题、作决策、办事情的度量衡。