養老會員卡與非法集資的界限

　　隨著我國人口老齡化的加劇,養老產業正逐漸成為熱門行業。在養老地產的開發經營過程中,一種以繳納高額會費的養老會員卡經營模式正大行其道。其模式林林總總、不一而足。有的是與土地使用權同期限的房屋租賃權憑証,租金另付;有的可退本金不付利息,但可以免費使用房屋;有的不退本金也不付息,但可以轉讓和繼承;還有的可退本金,對未消費金額按月或按年支付高額利息,這就已經涉嫌非法吸收或者變相吸收公眾存款了。

　　那麼,合法的養老會員卡與非法集資的界限究竟在哪裡呢?

　　非法集資罪的概念

　　根據最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號),非法集資罪包括:

　　(一)刑法第一百七十六條“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪”;

　　(二)刑法第一百九十二條“集資詐騙罪”;

　　(三)刑法第一百七十九條“擅自發行股票、公司、企業債券罪”;

　　(四)擅自發行基金份額的,按刑法第二百二十五條以非法經營罪論處;

　　(五)利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳,按刑法第二百二十二條,以虛假廣告罪論處。

　　因此,非法集資罪的准確定義是一個涵蓋了以上五種罪名的大概念,而與養老會員卡商業模式最易混淆的是其中一種,即“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪”。

　　非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的構成要件

　　對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的權威解釋體現在以下二份文件中:

　　(一)最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)規定:同時具備下列四個條件,應當認定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款:

　　1、未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金;(非法性)

　　2、通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(公開性)

　　3、承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(利誘性)

　　4、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。(社會性)

　　(二)國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(國務院令第247號1998.07.13)第四條:“前款所稱非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批准,向社會不特定對象吸收資金,出具憑証,承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批准,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”

　　綜上,非法吸收公眾存款,即未經有關監管機關批准,經公開宣傳,向社會不特定公眾吸收資金,承諾還本付息的活動;變相吸收公眾存款,即雖然形式上不是非法吸收公眾存款,但是實質上具備上述四個要件的活動。

　　典型會員卡模式的性質

　　近年來在美容、健身、養老、超市、高爾夫球場等行業,會員卡消費模式已經成為潮流。典型會員卡的性質即預付式消費模式,即消費者向經營者預先支付一定款項,在按照合同約定獲得產品或服務后,由經營者直接從預先支付的款項中扣除相應金額的消費模式,通常以預付式消費卡(會員卡)作為憑証。這種預付式消費卡(會員卡)在相關法規上被定義為商業預付卡。

　　商業預付卡按發卡人不同可劃分為兩類:第一種是商業企業發行,隻在本企業或同一品牌連鎖商業企業購買商品、服務的單用途預付卡。第二種是由專營機構發行,可跨地區、跨行業、跨法人使用的多用途預付卡。多用途預付卡屬於非金融機構支付服務工具,未經人民銀行批准,任何非金融機構不得發行多用途預付卡。養老會員卡的性質,就是眾多單用途預付卡中的一種。

　　我國對單用途預付卡的相關規定

　　1993年《消費者權益保護法》第47 條規定:“經營者以預收款方式提供商品或者服務的,應當按照約定提供。未按照約定提供的,應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款;並應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。”根據該條規定,預付卡可以還本付息,但未規定所付利息利率的高低。

　　2011年中國人民銀行、監察部、財政部、商務部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家預防腐敗局《關於規范商業預付卡管理的意見》(國辦發〔2011〕25號)該規章未規定預付卡在贖回、清退時應當支付利息。

　　單用途預付卡與非法吸收或者變相吸收公眾存款的區別

　　如前所述,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款具有四個要件,即非法性、公開性、利誘性、社會性。下面分別從這四個方面分析其相似與本質區別。

　　(一)相似之處:

　　1、單用途預付卡的發行沒有(也無須)經過金融部門批准。

　　2、單用途預付卡的銷售必然要公開宣傳。

　　3、根據《消費者權益保護法》第47 條,未按照約定提供商品或服務,發卡人也應當還本付息。

　　4、單用途預付卡的銷售必然要面向社會公眾。

　　可見,單用途預付卡與非法吸收或者變相吸收公眾存款非常相似。

　　(二)本質區別:

　　非法吸收或者變相吸收公眾存款與單用途預付卡的區別體現在是否具有利誘性這一特征上。

　　非法吸收或者變相吸收公眾存款萬變不離其宗,付款人的最終目的在於還本付息,獲得高額的固定收益;而購買單用途預付卡的付款人的目的在於以優惠的價格進行消費。

　　雖然,發卡人在未按照約定提供商品或服務時,發卡人也可以還本付息;但這是解除合同的后果,對未消費的本金予以退還,對其利息損失予以賠償。現無明文規定《消費者權益保護法》第47條中規定發卡人應承擔預付款的利息,是按存款率、貸款利率還是約定利率計算;但根據合同法實際損失賠償的原則,其實際損失通常應當按同期存款利率計算。但考慮到目前消費者可以向銀行辦理消費貸款,其消費款可能來自於貸款。因此,其實際利息損失最多按貸款利率計算。

　　因此,養老會員卡退卡還本付息時,約定賠償利息的高低,是區分獲取優惠消費還是獲取高額利息為目的的試金石。如果支付的利息高於銀行貸款利息,發卡人即可能涉嫌非法吸收或者變相吸收公眾存款,達到一定程度,即可涉嫌構成犯罪。

　　養老會員卡模式的底線

　　因此,籠統地說養老會員卡是否涉嫌非法吸收或者變相吸收公眾存款,是沒有意義的;關鍵看該養老會員卡的合同條款如何約定。合法的養老會員卡條款不可逾越以下底線:

　　(一)養老會員卡中未消費金額不能按月或按年付息,無論利率高低均不能按月或按年付息;

　　(二)養老會員卡退卡時可以一次性對未消費金額還本付息,但利息不得超過同期銀行貸款利息。

(來源:重慶日報)